Fiscaal nieuws

Slimme vastgoedexploitanten voorkomen box 1-heffing en gaan voor box 3!

19-01-2017

Als vastgoedexploitant kunt u te maken krijgen met een progressieve belastingheffing in box I over het exploitatieresultaat èn de gerealiseerde boekwinsten op uw panden. Dit hangt ervan af hoe de exploitatie fiscaal gezien moet worden gekwalificeerd. Er kan sprake zijn van een onderneming als de werkzaamheden voldoende kwantitatief en kwalitatief van aard zijn. Is geen sprake van een onderneming, dan dient te worden beoordeeld of de exploitatie kan worden aangemerkt als een resultaat uit een werkzaamheid (ROW). Dat is het geval als bijvoorbeeld zelf in belangrijke mate groot onderhoud wordt verricht of wanneer een pand is aangekocht met een voorzienbaar voordeel. Zowel bij een onderneming als in een ROW-situatie zijn de boekwinsten op de panden belast in box 1. Meestal is dat niet gewenst. Beter is dat de panden als een belegging in box 3 wordt gezien, zeker als u bovenmatige rendementen/verkoopwinsten behaalt of denkt te behalen. Belangrijk is dan om te verdedigen dat in uw situatie geen sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer, zodat de panden in box 3 thuishoren. Uw feitelijke situatie moet zich daar wel voor lenen, maar die kunt u vaak zelf wel voor een deel ‘inkleuren’.

Stel, de heer De Koning heeft kennis van de vastgoedmarkt en koopt voor € 3 miljoen een 10-tal woningen in Amsterdam van een relatie van hem. De woningen wil hij aan expats gaan verhuren tegen een zo hoog mogelijke huur. De panden hebben nogal wat achterstallig onderhoud. De geschatte kosten voor het verhuurklaar maken schat hij op € 300.000, waar hij een groot gedeelte van zelf wil doen, aangezien hij ook een vakkundig timmerman is. Zijn intentie is om na 3 jaar verhuur de woningen tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen, waarbij hij denkt een verkoopprijs te realiseren van in totaal € 5 miljoen. In box 1 zou de verkoopwinst van € 1,7 miljoen (€ 5 miljoen -/- € 3,3 miljoen) dan progressief belast worden, als winst uit onderneming ofwel als ROW. Het is derhalve van belang om de feiten zo ‘in te kleuren’ dat de woningen in box 3 vallen, waarbij jaarlijks slechts de waarde van de woningen (minus de leegwaarderatio) wordt belast in box 3 tegen het dan geldende forfaitair rendementspercentage (per 1 januari 2017 oplopend tot maximaal 5,39%). Hoe pakt u dat aan?

Is er sprake van een onderneming?

De eerste vraag is of de heer De Koning met de gekochte panden een onderneming uitoefent, hetgeen hij natuurlijk wil voorkomen, gezien de verwachte waardestijging. Onder een onderneming dient volgens de gangbare rechtspraak te worden verstaan een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee door deelname aan het maatschappelijk productieproces wordt gepoogd winst te behalen. De arbeid die wordt verricht dient daarbij kwalitatief en kwantitatief van aard te zijn. O.a. uit de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 2015 (V-N 2015/34.1.4) is daarbij op te maken dat het volgende van belang is.
- De kennis, de relaties en ervaring van de belastingplichtige. Des te meer kwaliteit daarin zit, des te eerder sprake is van een onderneming;
- De omvang van de administratieve beheerswerkzaamheden, zoals huurdersadministratie en incasso. Veel tijdbesteding hieraan kwalificeert eerder als een onderneming;
- De omvang en aard van de technische werkzaamheden, waaronder innovatie. Ingrijpende complexe renovaties leiden kunnen sneller tot een onderneming leiden;
- Worden bepaalde werkzaamheden uitbesteed en zo ja, in welke mate wordt daarop toezicht gehouden? Meer uitbesteding zonder veel toezicht leidt minder gauw tot een onderneming;
- Is het doel om een hoger rendement te behalen dan bij vermogensbeheer gebruikelijk? Hierbij wordt zowel gekeken naar het directe rendement (huurinkomsten minus kosten) als naar het indirecte rendement (waardestijging). Als het verwachte rendement beperkt blijft, is er geen sprake van een onderneming.
In de situatie bij Hof Arnhem-Leeuwarden werd geconcludeerd dat sprake was van een onderneming hetgeen door het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016 (V-N 2016/24.12) werd bevestigd. Opgemerkt zij dat iedere situatie anders in elkaar steekt. Rechtbanken en Gerechtshoven geven bij iedere zaak op een eigen wijze invulling aan het ondernemingsbegrip. En dat zullen ze blijven doen, zolang de Hoge Raad niet zelf uniforme maatstaven gaat aanleggen voor uitleg van het ondernemingsbegrip. Bovenstaande aandachtspunten geven wel handvaten om uw eigen situatie zo goed mogelijk ‘in te kleuren’ en richting de Belastingdienst (of rechter) te verdedigen dat geen sprake is van een onderneming. Als u onverhoopt verkoopverliezen lijdt, dan is het juist fiscaal gunstiger om wel als ondernemer te worden aangemerkt: dan ontstaat immers een aftrekbaar ondernemingsverlies.

De heer De Koning zou met het oog op de waardestijgingen van de panden in de toekomst mogelijk kunnen verdedigen, dat:
- De kennis over de vastgoedbranche bij hem beperkt is, dat hij weinig ervaring heeft in eigen exploitatie van vastgoed en dat hij nauwelijks een relevant netwerk heeft met andere ondernemers in die branche;
- De administratieve werkzaamheden niet zoveel voorstellen, aangezien dat proces is geautomatiseerd en grotendeels is uitbesteed aan een externe beheerder;
- De grote renovatieklussen grotendeels worden uitbesteed, waarbij hij zelf onvoldoende kennis in huis heeft om daar goed toezicht op te kunnen houden (derhalve huurt hij een apart kantoor in voor toezicht op verbouwingsprocessen); de timmerklussen die hij doet blijven meestal beperkt tot eenvoudige timmerklussen en kosten hem niet veel tijd;
- Een hoger rendement dan bij actief vermogensbeheer is niet te verwachten, omdat hij de woningen niet beneden de marktwaarde heeft gekocht en na de geplande verbouwingen daarvan normale huurprijzen gaat rekenen die passen bij een vastgoedbelegger; de waardestijging in de toekomst is zeer afhankelijk van de marktontwikkeling die vooraf niet te voorspellen valt.
Een voorwaarde voor een goede verdediging richting de Belastingdienst is dat de relevante feiten dan op de juiste manier moeten zijn ‘ingekleurd.’ Dat wil wel zeggen, dat hetgeen hij verdedigt overeen moet stemmen met de feitelijke situatie.

Vaak is het zo dat de belastingplichtige de feiten beter kent dan de Belastingdienst en dat geeft hem een voorsprong. Wanneer de Belastingdienst stelt dat sprake is van een onderneming, zal de rechter de bewijslast daarvoor ook bij de Belastingdienst leggen. Als u tijdig de juiste beslissingen neemt, bijvoorbeeld om werk uit te besteden, dan worden de feiten al in een vroeg stadium fiscaal gunstig ‘ingekleurd’ en staat u later bij een geschil met 1-0 voor.

Is dat moreel verwerpelijk gedrag? Naar mijn mening niet. Onlangs is op basis van een verzoek ingevolge de WOB (Wet Openbaarheid Bestuur) een praktijkhandleiding van de Belastingdienst boven water gekomen (zie Besluit op WOB-verzoek met betrekking tot praktijkhandleiding bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten op www.rijksoverheid.nl). Deze handleiding geeft een inspecteur houvast bij het zoveel mogelijk bestrijden van het ondernemingsschap wanneer belastingplichtigen een beroep doen op de BOR (bedrijfsopvolgingsregeling in Successiewet). De Belastingdienst heeft er namelijk voordeel bij dat  zoveel mogelijk wordt bestreden dat sprake is van een vastgoedonderneming om zo meer schenk- of erfbelasting te kunnen binnenhalen. Het ondernemingsschap in de inkomstenbelasting moet wettelijk gezien echter op exact dezelfde wijze worden uitgelegd. Onze ervaring is dat de inspecteur dan niet de handleiding erop naslaat, maar uitsluitend zijn eigen maatstaven toepast. Die maatstaven pakken dan meestal nadelig uit voor de belastingplichtige in kwestie. Een voorbeeld daarvan is de uitspraak van Hof Den Haag van 5 augustus 2016 (V-N 2016/57.1.1), waarin verkoopwinsten van panden toch als winst uit onderneming worden belast. Volgens de praktijkhandleiding zou mijn inziens nooit tot een vastgoedonderneming zijn geconcludeerd. Dat is meten met twee maten. Is dat moreel verwerpelijk gedrag? U mag het zeggen.

Voor u als vastgoedexploitant is deze handleiding wel interessant, omdat u zo nog beter de feiten kunt ‘inkleuren’ om ondernemingsschap te voorkomen (of juist daarvoor te kiezen). Ik geef een paar opmerkelijke statements uit deze handleiding:
-    Het op peil houden (kwalitatief) van het vastgoed doet iedere verstandige eigenaar, omdat dan de huurstroom op peil blijft. Dat tilt een vastgoedinvesteerder niet uit boven het normaal vermogensbeheer;
-    De volgende omstandigheden zijn irrelevant dan wel niet onderscheidend voor de beoordeling of sprake is van een onderneming, omdat deze omstandigheden normaal zijn in geval van verhuur van vastgoed:
a. de omvang van de portefeuille (aantallen, marktwaarde, m2);
b. de wijze van financieren (risico, structurering) en de (relatieve en absolute) omvang van de financiering;
c. de aanwezigheid van een eigen onderhoudsdienst;
d. de know how van de eigenaar en het personeel; …
f. de tijdbesteding ….
g. een relatienetwerk onderhouden …
h. het aankoop-, verhuur- en verkoopproces; …
j. contracteren: algemeen; huurcontracten afsluiten en verlengen;
k. bijhouden administratie, waaronder huren innen; …
o. technisch beheer: inspecties en ouderhoud/reparaties uitvoeren, al dan niet door een eigen onderhoudsdienst;
p. verbeteringen aanbrengen, al dan niet door een eigen onderhoudsdienst, etc.

Gezien het bovenstaand lijstje is er dus niet snel sprake van een onderneming, ook niet voor de heer De Koning in ons voorbeeld. Echter de ervaring leert dat de inspecteur deze handleiding niet gaat gebruiken als het gaat om de uitleg van het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting. Wellicht gaat dat nu veranderen, aangezien deze aanvankelijk geheime notitie nu op straat ligt. Tot dan is het raadzaam om ook voor de heer De Koning de vastgoedbelegging goed ‘in te kleuren’, zodat de onroerende zaken in de juiste box (meestal box 3) terecht komen. Dat ‘inkleuren’ kan dan nog steeds het beste plaatsvinden op basis van de ontwikkelingen in de rechtspraak, zoals eerder in dit artikel besproken. In principe geldt dat dus voor iedere (potentiële) vastgoedexploitant.

Is er sprake van resultaat uit een werkzaamheid (ROW)?

Stel, dat de heer De Koning in ons voorbeeld met succes heeft bepleit dat er geen sprake is van een vastgoedonderneming in box 1. Dan nog kunnen de exploitatieresultaten en boekwinsten later belast worden in box 1 als ROW. Aangezien dan de ondernemingsfaciliteiten niet van toepassing zijn, zal de verschuldigde inkomstenbelasting zelfs hoger uitvallen (tenzij er verliezen worden geleden)!

De Belastingdienst moet bij ROW aannemelijk kunnen maken dat er sprake is van (1) arbeid waarmee (2) in het economisch verkeer (3) voordeel wordt beoogd en dat (4) dit voordeel ook redelijkerwijs te verwachten is. Als voorbeelden van ROW worden (in art. 3.91 lid 1c Wet IB) genoemd:
1. Het uitponden van onroerende zaken;
2. Het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak;
3. Het aanwenden van de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.
Het rendabel maken van het vermogen (de panden) kan alleen als ROW worden belast als dit op een wijze plaatsvindt die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat.

Ad 1 Uitponden van onroerende zaken

In deze situatie zijn bijvoorbeeld woningen tegen de verhuurde waarde aangekocht tegen een relatief lage prijs. De verhuurder/eigenaar ziet kansen om (bepaalde) huurders na een bepaalde periode te laten vertrekken om zo de woningen vrij van huur te kunnen verkopen. De vermogenswinsten die daarbij worden behaald kunnen dan als ROW worden aangemerkt. Afhankelijk van de feitelijke situatie, zou dat (in theorie) ook bij de heer De Koning kunnen spelen. Zijn intentie lijkt echter te zijn verhuur voor langere tijd en geen uitponden.

Ad 2 Het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak

Het moet dan gaan om groot onderhoud, renovaties of andere aanpassingen die een reguliere belegger niet direct zou verrichten. De arbeid moet daarbij gericht zijn op realisatie van een voorzienbaar voordeel. Dat voordeel kan liggen in hogere huuropbrengsten ten opzichte wat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht of in hogere (verwachte) verkoopwinsten. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een pand wordt gekocht met het oogmerk om dat te splitsen in appartementen en deze vervolgens met winst te verkopen (Hoge Raad 15 juli 1987, BNB 1987/276).

Denk ook aan de situatie waarbij een metselaar zelf een verbouwing uitvoert, waarbij de woning vervolgens met winst wordt doorverkocht, aangezien zelfbewoning geen optie is. Het Gerechtshof Den Haag oordeelt op 16 februari 2000 (NTFR 16 febr. 2000) als volgt: “Gezien de slechte staat van het pand en de door belanghebbende in het pand gestoken arbeid en materialen, is, naar het oordeel van het Hof, gezien belanghebbendes deskundigheid op dit gebied, redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat deze zouden leiden tot een hogere waarde van het pand en dat aldus bij verkoop een voordeel te verwachten viel.' Naar mijn mening zou thans ook sprake zijn van ROW, indien het pand niet zou zijn verkocht, maar zou worden verhuurd tegen een relatief hoge huurprijs ten opzichte van de gepleegde investering.

Bij de heer De Koning zou zeker van deze situatie sprake kunnen zijn. Dat kan anders liggen als hij (1) de woning zou bestemmen voor zelfbewoning, (2) hij grotendeels het groot onderhoud uitbesteedt aan derden of (3) geen voordelen zijn te verwachten die de rendementen van gewone vastgoedbeleggers te boven gaan.

Ad 3 Het aanwenden van de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis

Ook de deskundigheid, ervaring en relaties van de belastingplichtige kan leiden tot ROW. Er moet in het specifieke geval dan wel vaststaan dat er hiervoor een informatievoorsprong is, met andere worden (voor)kennis m.b.t. het gekochte vastgoed. Ook bij een makelaar is dat niet automatisch het geval. Hieronder valt niet de situatie waarbij een lage aankoopprijs is overeengekomen uit vrijgevigheid, maar wel wanneer de verkoper onbekend was met de hogere marktprijs (Hoge Raad 22 september 1982, BNB 1982/324).

Als de heer De Koning dankzij zijn (voor)kennis een prijs voor de woningen heeft betaald dat lager is dan de marktprijs, zou er dus sprake kunnen zijn van ROW. Ook kan het zijn dat hij door zijn (voor)kennis in staat is om de woningen in een betere marktpositie te brengen (door bestemmingswijziging, verbouwingen of anderszins). Dat kan leiden tot hogere huuropbrengsten dan een belegger bij meer dan normaal actief vermogensbeheer zou kunnen behalen ofwel tot voorzienbare (hoge) verkoopwinsten. Dat kan ook gezien worden als ROW. In een geschil hierover zal de Belastingdienst aannemelijk moeten maken dat dit speelt.

In alle gevallen heeft de belastingplichtige in principe een informatievoorsprong. Hij kan de gewenste feiten (deels) inkleuren, liefst voor aanvang van het onderhoud. Een geschil met de Belastingdienst kan zo eerder worden voorkomen, dan wel fiscaal gunstig worden opgelost.

 

Tot slot

De fiscale belangen bij vastgoedexploitatie zijn groot. Daarbij geldt: voorkomen is beter dan genezen. Slimme vastgoedexploitanten weten goede huuropbrengsten uit panden te realiseren, terwijl op termijn hoge verkoopwinsten mogelijk zijn. Fiscaal gezien is het dan gunstig, dat de panden als beleggingsvermogen in box 3 worden aangemerkt. Het gevaar dat de Belastingdienst stelt, dat de panden toch in box 1 thuishoren ligt op de loer. Het is daarom zaak om de relevante feiten daarvoor zo goed mogelijk ‘in te kleuren’, liefst voor aankoopmoment. Daarvoor heb ik hiervoor enige handvaten aangereikt.

Voor een adviesgesprek kunt u contact opnemen met mr. drs. Michiel Opgenoort van Opgenoort Belastingadvies te Leiden, tel. 06-41213782

Terug naar overzicht
Terug naar home