De bank is niet bereid om de ondernemingsactiviteiten van ‘uw’ BV nog langer te financieren. Als DGA ziet u wel degelijk mogelijkheden om de onderneming tot bloei te brengen. Daarom leent u in privé het benodigde bedrag daarvoor aan ‘uw’ BV. Deze lening valt dan in box 1 onder de terbeschikkingstellingsregeling. Mocht deze lening later onverhoopt toch niet terugbetaald kunnen worden, dan zal de Belastingdienst waarschijnlijk stellen dat er sprake is geweest van een onzakelijke lening. Het verlies op de lening wordt niet in aftrek toegelaten in box I. Wat kunt u daar tegenin brengen?
Het is inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat wanneer uit aandeelhoudersmotieven de lening is verstrekt, het verlies op de lening niet aftrekbaar is (zie o.a. HR 25 november 2011, nr. 10/04588). Belangrijk is daarom om te verdedigen dat het verlies wordt geleden in de hoedanigheid van schuldeiser. Dat zal eerder het geval zijn wanneer de geldleenovereenkomst schriftelijk is vastgelegd met daarin een aflossingsplan, rente en liefst ook zekerheden. Is zakelijk gezien een te lage rente afgesproken, dan leidt dit niet zomaar tot een ‘aandeelhouderslening’. Is aannemelijk dat een vergelijkbare geldlening bij onafhankelijke partijen tegen een hogere rente had kunnen worden afgesloten, dan kan die lening toch als zakelijk worden aangemerkt (zie o.a. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 oktober 2013 nr. 13/00065).
Een goede schriftelijke geldleningsovereenkomst is echter bij lange na niet voldoende om de zakelijkheid daarvan aannemelijk te maken en later verlies te kunnen nemen op de geldlening, mocht het onverhoopt toch verkeerd aflopen met de onderneming. Als duidelijk is dat een derde ook tegen een hogere rente nooit aan de BV geleend zou hebben, dan is de lening toch onzakelijk. De bewijslast dat er sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico ligt in beginsel wel bij de Belastingdienst. De Belastingdienst kan niet volstaan met een algemene stellingname, zoals ‘banken zouden dat nooit willen financieren’. Is de lening onder zodanige omstandigheden verstrekt dat het aanstonds duidelijk moet zijn geweest, dat die niet ten volle kan worden terugbetaald, dan is er pas sprake van een onzakelijke lening (zie o.a. Hoge Raad 24 mei 2002, nr. 37071 en Gerechtshof Den Haag 14 mei 2014, nr. 13/00026).
Belangrijk is dus dat aan de geldleenovereenkomst een goed ondernemingsplan ten grondslag ligt plus een schriftelijke geldleenovereenkomst met een reëel aflossingsplan. Mocht de lening dan later wegens bijvoorbeeld een faillissement toch niet terugbetaald kunnen worden, dan kan beter verdedigd worden dat het geleden verlies hierop fiscaal aftrekbaar is. Ingeval de lening dan vanuit privé aan uw BV is verstrekt, is het geleden verlies dan dus aftrekbaar onder de terbeschikkingstellingsregeling in box I. Meestal levert dat voor u dan ‘als pleister op de wond’ het meeste belastingvoordeel op. Dus ga niet zonder meer akkoord met een eerste weigering van de Belastingdienst om dit verlies in aftrek toe te laten!
